Hace poco, el Ministerio de Energía y Minas (MEM) emitió el Decreto Supremo 001-2015-EM que aprueba disposiciones para determinar mecanismos más ágiles para los procedimientos administrativos mineros con el fin de agilizar los proyectos de dicho rubro e impulsar la inversión, y de esa manera reducir costos de transacción, entre otros. Sin embargo, en su camino ha vulnerado los derechos colectivos de comunidades campesinas reconocidos en otras normas.

El Decreto Supremo 001-2015-EM establece la regulación aplicable con la finalidad de impulsar la inversión en concesiones de beneficio, así como actividades de exploración y explotación en concesiones mineras. Estas disposiciones siguen en la línea del gobierno de simplificar procedimientos y recortar requisitos, buscando acelerar la inversion y dinamizar nuestra economía. Lamentablemente, esta nueva norma ha sido elaborada sin tener en cuenta los niveles de impacto que se pueden generaran en determinados grupos de población afectada. Este es el caso de las comunidades campesinas.

Entre las disposiciones del Decreto Supremo encontramos que se establece que, para el caso de procedimientos de concesión de beneficio en terrenos superficiales inscritos a nombre de comunidades campesinas, se debe contar con la copia legalizada del Acta de la Junta Directiva de la Comunidad Campesina que otorga la autorización del uso del terreno superficial a favor del solicitante, así como la designación de los representantes de la misma, autorizados para suscribir el acto de disposición correspondiente a favor del solicitante.

¿Y qué paso con las funciones por Ley reconocidas a la Asamblea General de las comunidades campesinas? Según la Ley de Tierras[1], “para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales (…) se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad”. Es decir, el Decreto Supremo ignora lo establecido mediante Ley e ilegalmente establece una disposición contraria a lo dispuesto en la Ley de Tierras, en tanto permite que la decisión de una comunidad campesina de otorgar la autorización de uso superficial —una decisión clave de disposición de sus tierras— la tome sola la Junta Directiva, un órgano de menor rango que la Asamblea General.

Debemos considerar que, la Asamblea General es el órgano supremo de las comunidades campesinas. Todos los comuneros tienen el derecho y la obligación de participar en ella y las decisiones que en esta se adoptan rigen la vida comunal, siendo así el mejor representante de la autonomía comunal. La Asamblea General es la autoridad madre que rige la vida en comunidad y a la cual se le tiene el mayor respeto ya que aprueba lo que a “todos concierne” dentro de la comunidad. En el caso de la Junta Directiva, tenemos que es el órgano responsable del gobierno y administración de la comunidad y rige su actuar en el marco de lo establecido por el Estatuto Comunal y por las decisiones adoptadas por la Asamblea General. Así, podríamos decir que la Junta Directiva sigue la línea y pautas que la Asamblea Comunal le da. Además, la Junta Directiva está compuesta por un mínimo de seis comuneros, (cuya vigencia en el cargo es de 2 años pudiendo ser reelegidos por 2 años más) mientras que en el caso de la Asamblea Comunal está compuesta por toda la comunidad y es permanente, la acompaña desde su nacimiento y durante toda la vida comunal.

Definitivamente, las decisiones en Asamblea Comunal tienen una mayor legitimidad, pero ha de reconocerse que el proceso de toma de acuerdos es más complejo que en la Junta Directiva. Es esta última característica la que mueve la decisión del gobierno de aprobar una norma que bajo una pretendida simplificación de procedimientos y reducción de costos afecta de manera directa el proceso de toma de decisiones que las comunidades campesinas tienen bajo el amparo de la Ley de Tierras. Este Decreto Supremo no toma en cuenta lo establecido en la Ley de Tierras, vulnerando la autonomía comunal para la toma de sus decisiones y los mecanismos de organización interna. Recordemos que esta autonomía comunal es un mandato de rango constitucional[2] y que faculta a las Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas a disponer de sus tierras en la forma que ellas crean conveniente, respetando sus derechos colectivos, lo que ha sido desarrollado por la Ley de Tierras que establece que este tipo de decisiones tienen que nacer y darse por Asamblea Comunal. En la práctica, estas nuevas reglas reducirían la cantidad de comuneros que deben votar para decidir disponer de las tierras de las Comunidades Campesinas

Adicionalmente, esta norma promueve la división interna de la comunidad campesina, en la medida que uno de los temas más sensibles para la comunidad, que es el del territorio, promueve la toma de decisiones por un grupo o minoría y no por la mayoría, lo que puede dañar irreversiblemente los derechos colectivos de estas.

Este Decreto Supremo busca agilizar las inversiones mineras estableciendo una regla distinta a la establecida por la Ley de Tierras en su artículo 11, para autorizar usos superficiales mineros superpuestos con tierras comunales. Sin embargo, un principio básico del Derecho es que toda Ley puede ser modificada solamente por otra Ley. Es más, la Ley de Tierras[3] fue aprobada por mayoría calificada en el Congreso, por lo que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 106° de la Constitución, su modificación o derogación se debería efectuar a través de otra Ley aprobada por similar mayoría calificada. Así, las normas del Decreto Supremo referidas a este punto violan el principio de legalidad al no respetar la jerarquía normativa, siendo así que este Decreto Supremo deviene en ilegal porque va contra la Ley de Tierras e inconstitucional porque vulnera lo establecido en nuestra Constitucion Politica.

Finalmente, es importante no olvidarnos del proceso de consulta previa. ¿Esta norma fue consultada? ¿Seguimos en la discusión sobre si las comunidades campesinas, o al menos muchas de estas, son o no pueblos indígenas, razón por la cual esta norma no habría pasado consulta? En este supuesto, la norma vulneraría el derecho a la consulta previa que tienen los pueblos indígenas en el Perú, muchos de ellos agrupados en comunidades campesinas. Recordemos que este mecanismo consagra el derecho a buscar lograr un acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas a medidas legislativas, entre otras, que los afecten directamente. Esto, además, debe hacerse de manera previa, libre e informada, tal como ha sido reconocido en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la OIT, además de las Ley de Consulta Previa del Perú.

A otro perro con ese hueso. Esta norma podrá simplificar algunos procedimientos o reducir algunos costos, pero lo hace a costa de vulnerar derechos colectivos, causando un serio perjuicio a la autonomía de las comunidades para la toma de sus decisiones.

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[1] Ley Nº 26505, Ley de Inversión Privada en el desarrollo de actividades económicas en tierras del territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas.

[2] Artículo 89°: Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas.

Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.

[3] Ver Tercera Disposición Final de la Ley de Tierras.